程婷 史跃 | 作者

国浩律师事务所 | 来源

伴随着私募基金的爆发式增长，各种风险与问题也在不断暴露，私募机构出现问题消息层出不穷，投资者维权事件屡屡爆发。

根据中国证券投资基金业协会公示的信息，截至2018年7月2日，失联私募管理人有157家、异常私募管理人有3788家，这些失联、异常情形往往牵涉管理人的失职，其背后通常又隐藏着大量的投资项目失败、资金兑付困难、管理人“跑路”、债权债务无人处置等问题，进而严重影响投资者的权益，但投资者囿于其有限合伙人的身份，无法直接介入私募基金的管理，造成了有限合伙人维权的困境。

基于迫切的维权需求，处于困境中的有限合伙人往往走上传统且较为激进的“维权之路”，成为影响行业发展的风险因素之一。

在严控金融风险的监管政策和私募基金洗牌大趋势的前提下，私募基金行业的风险控制不容忽视，进而，当出现管理人“跑路”、债权债务无人处置等私募基金管理人失职的情形时，LP可以选择何种诉讼策略就成为具有现实意义的研究议题，笔者将结合案例对此进行简要分析。

策略之一：派生诉讼

我国首例LP派生诉讼胜诉案件为“焦建、刘强等与安徽瑞智房地产开发有限公司金融借款合同纠纷案”，该案历经安徽省高级人民法院一审、最高人民法院二审，以下将结合最高人民法院关于安徽瑞智案的判决，分析LP派生诉讼的要件。

（一）案例简介

焦建、刘强、李春红为第三人北京和信恒轩投资中心的有限合伙人，北京和信恒轩投资中心通过第三人上海浦东发展银行股份有限公司淮南支行向上诉人、安徽瑞智房地产开发有限公司发放了一笔委托贷款。贷款期限届满后，安徽瑞智房地产开发有限公司未按约偿还借款本金及利息，北京和信恒轩投资中心也一直未通过诉讼或仲裁等方式向其主张权利，焦建、刘强、李春红遂以北京和信恒轩投资中心、和信联合资本管理有限公司怠于主张债权为由诉至安徽省高级人民法院，请求判令安徽瑞智房地产开发有限公司向北京和信恒轩投资中心归还贷款本息，并获得了安徽省高级人民法院的支持。安徽瑞智房地产开发有限公司不服一审判决，向最高人民法院提出上诉，请求撤销一审判决并驳回焦建、刘强、李春红的诉讼请求。最高人民法院经审理，判决驳回上诉，维持原判。

最高人民法院认为，案涉委托贷款到期后不提起诉讼或仲裁，即为怠于行使权利。

(二) 派生诉讼的要件                

主体要件：LP以自己的名义提出

派生诉讼应由LP作为原告提出，在存在多个LP的情况下，《合伙企业法》并未规定需要取得全体LP的一致同意方可提起诉讼，笔者认为每一名LP均有权单独提起派生诉讼。在安徽瑞智案中，有限合伙人焦建、刘强、李春红系以自己的名义提起诉讼，最高人民法院亦在判决中指出其代表合伙企业提起诉讼未违反《合伙企业法》的规定。

此外，最高人民法院指出，原告其以自己的名义提起诉讼的依据是作为锦秋投资中心的有限合伙人，而原告并未能真正成为锦秋投资中心的有限合伙人，故其以自己的名义为锦秋投资中心的权益提起本案的诉讼无据可依。

鉴于LP的身份是派生诉讼的核心主体要件，在整个诉讼过程中，原告都应当拥有LP的身份，方才具备派生诉讼的主体资格。诉讼过程中，一旦LP出现退伙或转让全部出资额的情形，其将相应丧失派生诉讼的诉讼主体资格，亦将会被法院裁定驳回起诉。

实质要件：执行事务合伙人怠于行使权利

审判实践中，为方便法院查明案件事实，通常会将有限合伙企业列为第三人。在安徽瑞智案中，合伙企业北京和信恒轩投资中心即作为第三人参加诉讼。

《合伙企业法》仅将“执行事务合伙人怠于行使权利”作为LP提起派生诉讼的要件，但并未明确规定何为“执行事务合伙人怠于行使权利”，以及如何认定“执行事务合伙人怠于行使权利”。司法实践中，LP提起派生诉讼的案件并不多见，因此，实务中尚未形成相对普适的判断标准。

根据笔者检索的相关案例，执行事务合伙人是否通过诉讼或仲裁的方式来维护合伙企业的权益，通常被作为认定执行事务合伙人是否怠于行使权利的标准。

笔者认为，考虑到LP不执行合伙事务的现实，其在举证证明执行事务合伙人是否通过诉讼或仲裁以外的方式维护合伙企业的权益时通常存在实际困难，而上述标准相对客观明确，能够用以直观判断执行事务合伙人是否怠于行使权利。笔者亦认为，基于实质重于形式的考量，上述标准并非唯一判断标准，执行事务合伙人若消极作为，未尽职责，亦属于“怠于行使权利”，例如与债务方达成明显损害合伙企业利益的协议、虽提起诉讼/仲裁但未派员出庭等。

目的要件：为了有限合伙企业的利益

《合伙企业法》将LP派生诉讼的目的限定为“为了本企业的利益”，通俗而言，即LP在提出派生诉讼时，其诉讼请求之受益主体应为有限合伙企业，而不能要求债务方直接向LP自身履行义务。

在安徽瑞智案中，LP的诉讼请求即为判令安徽瑞智房地产开发有限公司向北京和信恒轩投资中心归还贷款本息，该请求亦获得安徽省高级人民法院及最高人民法院的支持。在世欣荣和案中，LP的诉讼请求为判令被告向有限合伙企业返还认购款及赔偿损失。

(三) 案例参考价值             

虽然安徽瑞智案被称为首例LP派生诉讼案件，但公司股东派生诉讼案件的发展要相对成熟一些。

对比安徽瑞智案展现出的LP派生诉讼和公司股东派生诉讼，可以看出二者有很多的共同点，前者也有明显的在借用后者理论的痕迹，股东派生诉讼的四个要件在安徽瑞智案中均有所展现。

笔者认为，在一些细节问题上，股东派生诉讼的规则仍然可以为LP派生诉讼提供一些参考。如股东派生诉讼要求的前置程序是否也适用于LP派生诉讼。起诉股东向公司特定管理人员履行书面请求程序，只有在股东的书面请求被拒绝（明示或默示）后，股东方可以自己名义提起诉讼。这一程序的目的在于防止股东滥用权利，也防止股东突破股东和公司的独立人格。

笔者认为这一前置程序的规定应当在LP派生诉讼中同样适用，否则LP就有可能超越执行事务合伙人或者合伙企业本身滥用权利。安徽瑞智案与上述世欣荣和案中，虽然法院未直接写明这一程序为必须，但在事实部分也特意予以了查明，确认LP均于起诉前向执行事务合伙人发出了催告函或通知。

有人担心如果执行事务合伙人跑路、倒闭、被采取刑事强制措施，这种前置程序会阻碍LP的诉讼维权。在股东派生诉讼的实践案件中，对于公司机构设置特殊导致前置程序没有意义，法院均认可了股东的起诉资格。也就是说，在股东派生诉讼中，股东是否履行前置程序亦遵循实质重于形式的原则，在股东因客观原因无法履行前置程序时，这一要件是允许变通的。

从根源上看，也是为了能够放松对股东派生诉讼的过度限制，在公司利益受损之时，为股东维护公司利益提供一条合理、合法、可行的通道。放之合伙企业的同类问题，秉承的也当是同样的原则和司法精神，不能在执行事务合伙人客观无法联系的情况下，对LP派生诉讼提出过分苛刻的要求。

再如程序上的管辖问题、公司诉讼地位/有限合伙企业诉讼地位问题、原告诉讼成本的保障问题等，股东派生诉讼的相关规则都可以在LP派生诉讼案件中予以参考适用。

策略之二：代位权诉讼

LP若对有限合伙企业享有到期债权，在执行事务合伙人失职导致有限合伙企业怠于行使其到期债权时，有权为了自己的利益，直接以自己的名义提起诉讼，要求有限合伙企业的债务人向其自身偿还债务，即为代位权诉讼。

（一）案例简介

原告信达投资有限公司系被告石家庄融实投资中心的有限合伙人，原告签署之《入伙协议》《合伙协议》约定：“承诺向合伙企业认缴出资2亿元……认缴出资的有限合伙人预期年化收益率为13%……本合伙企业的投资期限为两年……每个有限合伙人的出资，投资期限届满自投资款及收益到达合伙企业账户至向全体合伙人分配完毕期间，按照同期银行活期存款利率计算利息，税后归该有限合伙人所有，会同当期投资收益一起分配给该有限合伙人”。

被告河北融投担保集团有限公司向信达投资有限公司出具《担保函》，载明：“……我公司承诺为贵公司取得《入伙协议》及《合伙协议》约定的2亿元认缴投资额返还及年化13%的投资收益提供连带责任保证。保证期限为《入伙协议》约定的资金使用期限届满之日起两年……”。石家庄融实投资中心认可依据《入伙协议》《合伙协议》，其对信达投资有限公司的欠款为本金2亿元及相应投资收益。

石家庄融实投资中心通过被告兴业银行股份有限公司石家庄分行，向被告河北融投置业有限公司发放委托贷款2.5亿元。贷款到期后，河北融投置业有限公司未归还本金及相应利息。《合伙协议》约定的投资期限届满后，石家庄融实投资中心（有限合伙）未向信达投资有限公司给付投资款及投资收益。

信达投资有限公司遂诉请判令河北融投置业有限公司偿还信达投资有限公司于石家庄融实投资中心的借款本金及利息，河北融投担保集团有限公司对石家庄融实投资中心向信达投资有限公司返还2亿元的认缴投资额和投资收益承担连带保证担保责任。

河北省高级人民法院经审理，判决河北融投置业有限公司偿还信达投资有限公司的本金2亿元及投资收益，河北融投担保集团有限公司就前述石家庄融实投资中心对信达投资有限公司的欠款承担连带清偿责任。

本案争议的焦点问题之一为信达投资有限公司能否要求河北融投置业有限公司直接向其归还欠款。

针对上述焦点问题，河北省高级人民法院认为，石家庄融实投资中心、信瑞股权投资基金管理有限公司怠于向河北融投置业有限公司主张欠款的行为，已对信达投资有限公司的合法利益造成侵害。因此，信达投资有限公司要求河北融投置业有限公司直接向其归还欠款的主张成立。

(二) 代位权诉讼的要件             

LP对有限合伙企业享有合法债权

站在LP自身的角度，其需对有限合伙企业享有合法债权，方有可能提起代位权诉讼。

根据《合伙企业法》的规定，合伙人的出资为合伙企业的财产，合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产。通常情况下，在有限合伙企业存续期间，LP对有限合伙企业的出资款属于投资，而非借款，因此，不能将此项权益认定为LP对合伙企业享有合法债权，这导致LP因无法满足“对有限合伙企业享有合法债权”的要件，而不具备提起代位权诉讼的权利基础。

但是在实践中，有限合伙企业需要向LP承担还本付息责任的情形屡见不鲜。笔者认为，当有限合伙企业对LP负有还本付息责任时，LP即对有限合伙企业享有合法债权。根据笔者检索的相关案例，法院认定有限合伙企业对LP负有还本付息责任的情形有如下两种：

第一，名为合伙，实为借贷。在此种情况下，LP对有限合伙企业的出资款属于借款，而非投资，LP据此享有合法债权。有限合伙企业是否向LP作出了还本付息的承诺？ LP是否为经工商登记的合伙人？LP是否为合格投资者？

第二，有限合伙企业未按约向LP兑付投资本金及收益。该合伙协议系当事人的真实意思表示，合法有效，各合伙人和合伙企业应遵守约定。被告有义务根据合伙协议约定的时间和金额，向作为有限合伙人的原告派发收益，其未在基金项目约定的到期日向原告派发收益构成违约，应当承担违约责任。

在信达投资案中，河北省高级人民法院认为，信达投资有限公司对石家庄融实投资中心享有合法的到期债权。

 有限合伙企业怠于行使其到期债权，对LP造成损害

笔者认为，在判断是否满足这一要件时，需要注意以下几点：

第一，只有在有限合伙企业对LP已经陷于履行迟延的情况下，LP才可能产生代位权，若LP对有限合伙企业的债权尚未到期或并不构成迟延履行，则LP的代位权将无法成立。

第二，有限合伙企业只能以诉讼或者仲裁的方式向次债务人主张权利才不构成“怠于行使其到期债权”，其他任何主张权利的方式均属于“怠于行使其到期债权”，例如自行或委托律师以书面方式要求次债务人履行、向行政主管部门投诉等私力救济方式。

第三，“对债权人造成损害”中的损害不同于损害赔偿中的损害，只要有限合伙企业未履行其对LP的债务，使LP的债权未能实现，便可视为对LP造成了损害。

在信达投资案中，河北省高级人民法院认为，石家庄融实投资中心、信瑞股权投资基金管理有限公司并未就其对河北融投置业有限公司债权提起诉讼或仲裁，且石家庄融实投资中心表示已无其他财产可用于归还对信达投资有限公司的债务，故，石家庄融实投资中心、信瑞股权投资基金管理有限公司怠于向河北融投置业有限公司主张欠款的行为，已对信达投资有限公司的合法利益造成侵害。

 有限合伙企业对次债务人的债权已到期

只有在有限合伙企业对次债务人的债权已到期的情况下，LP才能够对次债务人提起代位权诉讼。

在信达投资案中，石家庄融实投资中心（有限合伙）即对次债务人河北融投置业有限公司享有合法到期债权。

有限合伙企业对次债务人的债权不是专属于有限合伙企业自身的债权

专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。这些权利通常与债务人的人格权、身份权相关，与债务人的生活密切相关，故对这些债权不能由债权人代位行使。

此外，根据目前的法律规定和司法解释，债权人仅可以向人民法院请求以自己名义代位行使债务人具有金钱给付内容的到期债权，且该债权不能是专属于债务人自身的，代位权的范畴不能从债权扩张到所有权。

故此，有限合伙企业对次债务人的债权限定于具有金钱给付内容的到期债权，而不能扩张到所有权或其他权利。

在信达投资案中，石家庄融实投资中心对次债务人河北融投置业有限公司享有的债权即为委托贷款本金及利息、复利、罚息。

关于LP与有限合伙企业关系问题的反思

安徽瑞智案中，法院认定了原告的LP地位，使得LP具有了提起派生诉讼的主体条件。信达投资案中，LP之所以能够提起诉讼，不在于其是有限合伙企业的合伙人，而在于其是有限合伙企业的债权人。

根据我国的《合伙企业法》，在有限合伙人企业中，有限合伙人以出资为限对合伙企业承担责任，其出资已经成为有限合伙企业的资产。从这一点上来看，如果认定了LP的有限合伙人身份，也就认定了其出资是对有限合伙企业的投资，而非借款，而投资天然需要承担亏损风险。

两案在LP与有限合伙企业关系问题上作出的完全不同并且矛盾的认定反映了我国司法实践对于私募纠纷裁判的混乱。

表面看来，法院基于原告诉讼策略的选择，在实体裁判上选择了实质正义的做法，尽可能维护原告的权益；但深究一步，对LP与合伙企业关系的混乱裁判，尤其是倾向于认定LP的出资为债权，会导致LP永远以放贷的心态对待投资，无法真正建立起正确的投资观念，进而，一方面为不法的资金募集者提供了募集空间，另一方面也导致投资失败时投资人习惯于提出不合理不恰当的诉求，这些都是不容忽视的金融风险。

结语

派生诉讼与代位权诉讼存在较大区别，其中，最重要的区别在于，派生诉讼无法在LP与有限合伙企业的债务方之间产生实体权利义务，其目的在于维护有限合伙企业对其债务方的实体权利，进而在间接层面维护LP的权益；而代位权诉讼能够在LP与次债务人之间产生实体权利义务，其诉讼结果归属于LP，可以在直接层面维护LP的权益。

笔者认为，在这个意义上，派生诉讼属于LP的间接救济措施，而代位权诉讼属于LP的直接救济措施。当然，二者之间在管辖权、诉讼请求的限额、诉讼费用承担等方面也存在区别，囿于本文的篇幅，笔者遂不逐一探讨。

考虑到我国司法实践更为重视实质正义，LP可以根据自身的实际情况，结合管辖法院过往的司法实践，选择相应的诉讼策略，以期在出现执行事务合伙人失职的困境时，能够有效地维护自身权益。