来源:第一财经日报   作者:刘冬   发布时间：2014-02-27

以上市为目标PE与所投企业间的“对赌”，其法律效力首次在国内的法院判例中受到认可。中国法院网1月26日消息显示，北京市第一中级人民法院审理的北京某投资中心诉曹某某股权转让纠纷一案。在这起案件中，北京一中院依法判决对赌失败的被投资企业实际控制人给付投资中心股权转让款及相应的利息损失。

北京市盈科律师事务所律师徐海舰对《第一财经日报》表示，目前来看，这是国内第一起PE与被投资企业实际控制人以上市作为对赌目标的案件，法院认可了该对赌合同的有效性。不仅如此，法院也承认了在被投企业上市失败后，PE可以固定收益的回报，这等于承认了企业之间的借贷行为是有效的。从这个角度来说，北京市第一中级人民法院的判决还有值得商榷的空间。

首例以上市为对赌目标

在上述案件中，曹某某为某生物技术有限公司（下称“目标公司”）实际控制人、大股东，以首次上市公开发行股票为业绩目标向某投资中心等PE进行融资。该投资中心投资入股后，由于目标公司的IPO目标无法实现，各方签署退股协议，约定曹某某于协议起订之日起三十个工作日内，按照年6%的溢价回购该投资中心所持有目标公司股份。到期后，曹某某未依约履行回购义务，投资中心起诉至北京一中院。

北京一中院经审理认为，各方当事人签订的《股权转让协议》等均系真实意思表达，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。目标公司无法按照预期获准合格IPO，曹某某有义务按照《股权转让协议》约定收购投资中心所持有的目标公司股权。曹某某未按照协议约定支付股权转让款，构成违约，还应当赔偿利息损失。北京一中院依法判决曹某某给付投资中心股权转让款5135.4万元及相应的利息损失。

徐海舰认为，在这一判例中，除了以上市作为对赌目标少见外，PE获得无风险兜底回报也值得关注。因为法律对企业之间的放贷行为并不支持，PE获得6%的固定收益回报已经类似于一种借贷，还需要进一步的司法解释支撑，或者最高院给出更有效的判例。

承认“对赌”第三例

北京市第一中级人民法院的上述判决是目前国内第三起PE对赌受到认可的案例。

去年1月，最高法院对海富投资诉甘肃世恒案做出终审判决，认定海富投资与被投资公司甘肃世恒之间的对赌无效，但与甘肃世恒大股东香港迪亚公司之间的对赌协议合法有效。

在这起案例中，海富投资现金出资2000万元投资甘肃世恒，占甘肃世恒增资后注册资本的3.85%，并签署对赌协议约定：如果2008年，甘肃世恒净利润低于3000万元，海富投资有权要求甘肃世恒予以补偿，如果甘肃世恒未履行补偿，海富投资有权要求香港迪亚（甘肃世恒的母公司）履行补偿义务。

最高法院判决认为，甘肃世恒对海富投资做出补偿的条款损害了甘肃世恒利益和债权人利益，应属无效，但担保条款（迪亚公司对于海富投资的补偿承诺）并不损害甘肃世恒及公司债权人的利益，不违反法律法规的禁止性规定，合法有效。

上述判例基本明确，PE与被投企业之间的对赌是无效的，但与被投企业大股东之间的对赌有效。

今年1月，武汉市中级人民法院也审理了一起类似案件。2011年6月，深圳某PE公司，以溢价增资方式向武汉一家高分子材料制造公司投入5000余万元，该PE同时与公司大股东卢某签订一份《补充协议》，约定后者实现净利润应不低于5000万元，若未完成应由高科公司按相应计算公式对基金公司予以补偿。法院也认定了《补充协议》即“对赌协议”的有效性。