一、动态汇总

2019年11月15日，证监会发布《H股公司境内未上市股份申请“全流通”业务指引》，并就全面推开H股“全流通”改革回答记者提问，明确符合条件的H股公司和拟申请H股首发上市的公司，可依法依规申请“全流通”。

2019年11月14日，最高人民法院发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》，对于统一裁判思路，规范法官自由裁量权，增强民商事审判的公开性、透明度以及可预期性，提高司法公信力具有重要意义。

二、新规简析

（一）《H股公司境内未上市股份申请“全流通”业务指引》（下称“《业务指引》”）

 1、“全流通”概念

H股“全流通”，是指H股公司的境内未上市股份（包括境外上市前境内股东持有的未上市内资股、境外上市后在境内增发的未上市内资股以及外资股东持有的未上市股份）到香港联交所上市流通。

 2、申请程序

境内未上市股份股东可自主协商确定申请流通的股份数量和比例，并委托 H 股公司提出“全流通”申请。H 股公司应按照“股份有限公司境外公开募集股份及上市（包括增发）审批”行政许可程序向中国证监会提出申请。

 3、股份登记

“全流通”申请经中国证监会核准后，境内未上市股份股东应当按照中国证券登记结算有限责任公司有关业务规则，办理股份转登记业务，按照香港市场有关规定办理股份登记、股票挂牌上市等程序，并依法合规进行信息披露。

 4、股份买卖

境内未上市股份股东授权H股公司选择一家境内证券公司参与“全流通”相关股份的买卖。

 5、各机构职责

中国证券登记结算有限责任公司：①负责办理境内未上市股份跨境转登记、托管及结算等业务；②作为名义持有人持有相关证券；③定期向中国证监会、 中国人民银行和国家外汇管理局报告股份变动及跨境资金流动情况。

深交所或其授权机构：提供股份委托指令和成交回报传递， 以及相关行情转发等服务。

中国证券登记结算有限责任公司及深交所应当按照《业务指引》制定并发布“全流通”业务实施细则，明确具体业务机制和安排。

（二）《就全面推开H股“全流通”改革答记者问》

 1、全面推开H股“全流通”在试点基础上的主要变化

（1）总结试点期间好的做法，形成规则制度，并以业务指引的形式加以明确；（2）不再对公司规模、行业等设置限制条件，在满足外资准入等管理规定的情形下，公司和股东可自主决策，依法依规申请实施“全流通”；（3）不设家数限制和完成时限，按照“成熟一家，推出一家”的原则有序推进。

 2、金融、类金融行业公司，及其他对股东资质设置准入要求行业的公司，申请H股“全流通”原则上应当事先取得行业监管部门同意。

 3、国有股东所控股公司，及国有股东所持股份申请“全流通”，应当符合国有股权监督管理有关规定。

 4、申请公司的内部决策程序

（1）申请H股“全流通”需依照《公司法》等法律规定和《公司章程》约定，履行必要的内部决策程序；（2）根据试点经验，三家试点公司均在公司章程中明确了“全流通”事项相关程序，以及不适用于股东大会/类别股东会的表决程序等内容；（3）相关事项同时也应当符合香港联交所上市决策（HKEx-LD56-1）等规则要求。

 5、H股“全流通”股份流通地为香港联交所，境内股东通过现有人民币普通股票账户（即A股证券账户）参与H股“全流通”业务，不需要专门新开证券账户。H股公司“全流通”后，向境内主体增发的股份仍为内资股。

 6、股份登记：H股“全流通”机制下，完成跨境转登记后的股份以香港中央结算有限公司（即“香港结算”）代理人的名义登记于H股公司的股东名册（有关境内股东不会出现在境外上市公司的股东名册之中），以中国证券登记结算（香港）有限公司的名义记载于香港结算的账户系统。

 7、股份买卖：境内股东应通过相应H股公司（“本公司”），选择一家境内证券公司，参与H股“全流通”交易。具体路径为，通过境内证券公司提交交易委托指令，经由深圳证券通信有限公司，传递至上述证券公司指定合作的香港证券公司，由香港证券公司按照香港联交所规则在香港市场进行相应的证券交易。H股“全流通”机制下，境内股东仅可根据相关业务规则增减持本公司在香港联交所流通的股份。目前这一增持功能因技术原因暂未开通，将在技术系统等条件具备后按程序推出。

 8、全面推开H股“全流通”改革对A股市场的影响

H股“全流通”改革对A股市场运行并无直接影响。改革只涉及仅在香港市场上市的单H股公司，相关境内未上市股份转为H股后将全部在香港联交所上市交易。A+H股公司并不涉及“全流通”的问题。

（三）《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称“《会议纪要》”）

《会议纪要》共计12部分130个问题，内容涉及公司、合同、担保、金融、破产等民商事审判的绝大部分领域，直面民商事审判中的前沿疑难争议问题，密切关注正在制定修改过程中的民法典、公司法、证券法、破产法等法律的最新动态，密切跟踪金融领域最新监管政策、民商法学最前沿理论研究成果，以下为《会议纪要》中涉及私募股权投资领域的重要问题：

1、关于“对赌协议”的效力及履行，《会议纪要》明确，对于投资方与目标公司的股东或者实际控制人订立的“对赌协议”，如无其他无效事由，认定有效并支持实际履行。投资方与目标公司签订的“对赌协议”在不存在法定无效事由的情况下，一方当事人仅以协议存在股权回购或者金钱补偿约定为由，主张协议无效的，人民法院不予支持。但当事人主张实际履行的，人民法院应当审查是否符合公司法关于“股东不得抽逃出资”或股份回购、利润分配的强制性规定，判决是否支持其请求。

【解读】：目前，“对赌”已成为私募基金投资中常见的约定，根据《会议纪要》明确的裁判规则，与股东对赌的效力和实际履行均受到支持，与公司对赌虽然在效力上得到认可，但在实际履行时需要公司完成减资或利润分配的内部流程法院方给予支持，在实操中存在操作困难。因此，在“对赌”安排中，为避免实操难度，保障“对赌”约定的权利能够顺利实现，应优先选择由目标公司股东或实际控制人作为对赌主体，必要时可要求目标公司为股东或实际控制人的对赌义务提供担保，避免只与目标公司签订对赌协议。

 2、关于公司为他人提供担保，《会议纪要》明确，担保行为必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。债权人善意的判断：①公司为股东或者实际控制人提供关联担保的，债权人应当提供证据证明其在订立合同时对股东（大）会决议进行了审查，决议的表决程序符合《公司法》第16条的规定，即在排除被担保股东表决权的情况下，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，签字人员也符合公司章程的规定；②公司为股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保的，债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定。

【解读】：目标公司为目标公司股东或实际控制人的回购义务提供担保在私募基金投资中已成为一项重要的风控措施。根据《会议纪要》明确的裁判原则，私募基金管理人应在设定担保时仔细审查担保方的公司章程，了解其对外担保的决策机构，并取得其决策机构就其提供担保之事项作出的有效决议文件。应注意，如涉及为关联方提供担保，应取得担保方股东（大）会的有效决议文件。

 3、关于金融消费者权益保护纠纷案件，《会议纪要》明确，在审理金融产品发行人、销售者以及金融服务提供者（以下简称卖方机构）与金融消费者之间因销售各类高风险等级金融产品和为金融消费者参与高风险等级投资活动提供服务而引发的民商事案件中，必须坚持“卖者尽责、买者自负”原则。卖方机构应履行适当性义务，在推介、销售高风险等级金融产品或提供高风险等级投资活动提供服务的过程中应了解客户、了解产品、将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者等义务。《会议纪要》同时明确如发生纠纷，卖方机构对其履行了适当性义务承担举证责任；如卖方机构被认定未尽适当性义务导致金融消费者损失的，应当赔偿金融消费者所受的实际损失，即损失的投资本金和同期存款利息。

【解读】：《会议纪要》主要是对现有法律规范关于卖方机构适当性义务的适用进行明确和细化。卖方机构应规范自身业务活动，依据法律法规及相关部门的部门规章、规范性文件恰当履行适当性义务，从而降低展业风险；金融消费者应在卖方机构已尽适当性义务的情形下自行承担投资风险。

 4、关于营业信托纠纷案件，《会议纪要》明确在事务管理信托纠纷案件中，对信托公司开展和参与的多层嵌套、通道业务、回购承诺等融资活动，要以其实际构成的法律关系确定其效力，并在此基础上依法确定各方的权利义务。在主动管理信托纠纷案件中，应当重点审查受托人在“受人之托，忠人之事”的财产管理过程中，是否恪尽职守，履行了谨慎、有效管理等法定或者约定义务。《会议纪要》同时明确了金融机构作为资管产品受托人对受益人提供的保底或刚兑条款无效，但应对受益人的损失承担与其过错相适应的赔偿责任；关于通道业务，根据《资管新规》确定的“新老划断”原则，在2020年底前的过渡期内，通道业务如不存在除违反既有监管规定之外的可能导致合同无效的事由，应认定合同有效并据此确定各方权利义务关系。

【解读】：《会议纪要》明确，根据《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》的规定，其他金融机构开展的资产管理业务构成信托关系的，当事人之间的纠纷适用信托法及其他有关规定处理。根据《中华人民共和国证券投资基金法》、全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会组织编辑的《中华人民共和国证券投资基金法释义》的相关规定，私募基金属于资产管理业务，且私募基金（尤其是契约型私募基金）当事方之间在本质上亦构成信托关系，因此，私募基金纠纷案件在司法实践中可适用《会议纪要》中涉及营业信托纠纷案件的审理原则。

注：部分内容参考公众号基小律发布的《九民会议纪要对私募基金的影响》一文。